Derecho


Asociación Civil - Fundaciones




ASOCIACIONES Y FUNDACIONES / 01.- Asociación civil / a) Generalidades
 Rivera, Julio C. (autor)
INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL.  2010

Capítulo XXI - ASOCIACIONES Y FUNDACIONES

I. EL TERCER SECTOR Y LAS ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES

No podemos iniciar el estudio de las asociaciones civiles ni de las fundaciones, sin encuadrarlas dentro de un concepto más amplio conocido como el "Tercer Sector" o la "Economía Social". El primero de ellos surge de la idea de agrupar a la sociedad en tres sectores: el sector público o estatal, el sector productivo o económico, y el tercer sector que se distingue fundamentalmente por dos características: el apoyo en el voluntariado de sus miembros y su finalidad no lucrativa, entendiendo esta última como la obtención de ganancias que no se reparten entre sus componentes, y admitiendo al voluntariado como una actividad que no excluye la intervención de administradores profesionales o rentados.


En este tercer sector se mueven las llamadas Organizaciones No Gubernamentales. El término surgió desde el derecho internacional público (es una elaboración de las Naciones Unidas) para agrupar a quienes hoy también se denominan "empresas de economía social", que fueron definidas, desde la ciencia económica, por Alonso Pérez como un conjunto de empresas e instituciones que, al margen de su diversidad jurídica y heterogeneidad de funciones, están ligadas por una ética común basada en la solidaridad y el servicio a los socios y al interés general. Entran dentro de esta categoría las asociaciones, las fundaciones, las mutuales y cooperativas. En otras partes del mundo, ingresan en esta clase diversas figuras como las "sociedades laborales" o las llamadas "empresas de inserción social o de participación".


Dentro de un orden jurídico preocupado fundamentalmente por la regulación de los negocios comerciales o de consumo, que tienen como principales protagonistas a las sociedades comerciales, nuestra doctrina nacional ha prestado muy poca atención a estas entidades, tal vez pensando que su actuación altruista se presenta como intrascendente o de poca importancia para la sociedad en conjunto. Sin embargo, las Organizaciones No Gubernamentales son importantes desde su misión y desde la inserción en la economía general de los Estados. Los medios de prensa nos ilustran a diario sobre la magnitud que ha ido adquiriendo la economía social; prueba de ello es el enorme patrimonio que han alcanzado algunas entidades, como la fundación Bill & Melinda Gates que cuenta con recursos por más de 60.000 millones de dólares, o la obra de Mahammad Yunus (Premio Nobel de la Paz 2006) quien ha logrado, con su grupo de empresas sociales, sacar de la pobreza a 100 millones de familias con sus programas de "microcréditos".


La economía social se inserta con fuerza en la economía real. Sin medios económicos, sin una aplicación coherente y efectiva de los recursos, la misión de la entidades no lucrativas puede convertirse en una mera declaración de principios. Las asociaciones civiles y fundaciones se encuentran en el mercado y toman de este último sus recursos. Las obras pías que dependían de la limosna o de la fortuna de un fundador rico, son un capítulo superado en la historia. No podemos ya hablar de "manos muertas" que inmovilizan riquezas; la dinámica moderna del "tercer sector" es generar "manos activas" que deben saber capitalizar recursos y usarlos a favor del bien común.


Ahora bien, la importancia de las Organizaciones No Gubernamentales no se centra exclusivamente en su potencialidad económica, sino en su misión. Como nos enseña López-Nieto y Mallo, en la era actual todos los derechos reconocidos a los hombres, tienden a ejercitarse a través de organizaciones supraindividuales, donde el hombre se halla inserto no pocas veces coactivamente. En las democracias modernas, que deben adaptarse a un mundo económico y social complejo, el papel del individuo se concibe generalmente a través de organizaciones que lo encuadran, lo sostienen y, llegado el caso, lo protegen. De esta forma, el fenómeno asociativo hace posible, de manera eficaz, la lucha del individuo por la obtención de derechos no reconocidos o la reivindicación de otros. El ejercicio de acciones colectivas por parte de las asociaciones da ejemplo acabado de lo que señalamos, por ello incluimos un breve desarrollo de este punto en el presente capítulo.


Por último, la actuación de las asociaciones civiles y las fundaciones tiende a trascender las fronteras de cada país; ese proceso es ayudado por la globalización que también alcanza a estas entidades. Las Organizaciones No Gubernamentales se relacionan espontáneamente en una red informal, sin apoyo ni patrocinio de organismos internacionales. Ejemplo de ello, son las "alianzas" que frecuentemente realiza, por ejemplo, la Cruz Roja Internacional o Cascos Blancos con otras entidades civiles, tendientes a promover la realización de acciones de cooperación y asistencia entre ellas en las áreas de acción humanitaria y social.


En suma, las asociaciones y las fundaciones han adquirido una especial importancia en la economía, ayudan a fomentar valores democráticos dentro de cada sociedad, y se han convertido en una importante herramienta de cooperación entre la sociedad civil y los Estados modernos en busca de objetivos humanitarios.

II. LAS ASOCIACIONES CIVILES


949. CONCEPTO

De acuerdo con lo que hemos estudiado en el capítulo precedente, las asociaciones civiles son personas de existencia ideal que nacen de la unión estable de un grupo de personas físicas que persiguen la realización de un fin de bien común no lucrativo.



950. ASOCIACIONES CIVILES DE SEGUNDO GRADO

Cuando la asociación se realiza entre personas jurídicas, también con una finalidad de bien común no lucrativo, nos hallamos ante las denominadas asociaciones de segundo grado.


Es el caso de las "federaciones", que nuclean a las asociaciones de primer grado (por ej., la Asociación del Fútbol Argentino, que se forma con las asociaciones civiles -clubes- que practican ese deporte).


Existen también asociaciones de tercer grado, esto es, las que se componen con asociaciones de segundo grado; para seguir con el ejemplo deportivo, la Federación Internacional de Fútbol se constituye con las asociaciones nacionales. También puede haber asociaciones de tercer grado, puramente nacionales (cámaras empresarias, confederaciones gremiales, etc.).
 FUENTES NORMATIVAS DE SU REGULACIÓN

En nuestro Código Civil, no existe una regulación específica de las asociaciones. El artículo 33  las enuncia como personas jurídicas de carácter privado, estableciendo sus requisitos; los artículos 39  y 45  las equiparan a las corporaciones; el artículo 46  regula lo relativo a aquellas asociaciones que no han requerido la autorización del Estado para funcionar, y por último, los artículos 38  , 40  y 50  vuelven a mencionar a las asociaciones, reglamentando el ingreso de nuevos miembros, las fuentes de sus derechos y el destino de los bienes una vez disuelta la entidad.


Todo el régimen legal de las asociaciones civiles ha sido estructurado en nuestro país a través de la costumbre, la jurisprudencia y las normas reglamentarias que dictan los poderes ejecutivos locales por intermedio de los organismos de contralor.

DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS
 
a) Con las sociedades civiles y comerciales

La distinción con las sociedades civiles y comerciales ha sido expuesta tradicionalmente, tomando en consideración la finalidad de aquellas que, por regla general, se ha calificado como la obtención de un lucro a distribuir entre los socios.


Ejemplo de esta idea es el artículo 1648  , conforme al cual: "Habrá sociedad cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado".


Sin embargo, esta tesis requiere algunas observaciones.


La primera es la definición misma de lucro. Es que por lucro puede concebirse tanto la obtención de una utilidad en dinero, como una disminución de cargas, ahorro de gastos, etcétera.


En el derecho francés, ha predominado la tesis según la cual la persecución de finalidades, tales como el ahorro de gastos o evitación de pérdidas, no caracteriza a las sociedades, que deben perseguir la obtención de un beneficio en dinero a repartir entre los socios; esta idea es sostenida entre nosotros por numerosos autores (Páez, Farina).


También debe tenerse en cuenta que la ley 19.550, al caracterizar a las sociedades comerciales, en su artículo 1  dice que "habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas". Esto aparece explicado en la Exposición de Motivos, donde se lee: "Se exige que las sociedades persigan la producción o intercambio de bienes o de servicios. En este sentido, la Comisión estimó prudente hacerse eco de las críticas que, en el derecho italiano, se hicieron a la fórmula ‘actividad económica’, en mérito a que ésta, si bien implica una actividad patrimonial, no significa necesariamente la finalidad de lucro. Por otro lado, la locución adoptada obvia todo problema cuando la actividad no sea productiva en sentido económico, como sería el caso de las sociedades constituidas para la mera administración de bienes, o para la investigación técnico-industrial".


Con lo que la sociedad comercial no tiene ahora, necesariamente, que perseguir un lucro a distribuir entre los socios, pero sí debe aplicar su capital a la producción o al intercambio de bienes o servicios.


De modo que la distinción entre asociación y sociedad civil es clara: mientras aquélla sin duda no puede tener por finalidad la obtención de ganancias a distribuir entre los asociados, ésa es la característica definidora de la sociedad civil. Reiteramos que no es lucro, el mero ahorro de gastos o evitación de pérdidas.


En cuanto a la diferencia entre la asociación y la sociedad comercial, aparece ahora fundada en dos aspectos:


- por regla general la sociedad comercial debe buscar un lucro a distribuir;


- pero si se trata de una sociedad de mera administración o conservación de bienes, de todos modos, se distingue de la asociación en que aquélla, necesariamente, debe participar del tráfico de bienes o servicios, o estar destinada a la producción, característica que no es esencial a la asociación. Y aun cuando tal participación no se considerara elemento definitorio, siempre perseguirían un fin egoísta (por oposición al fin de bien común que caracteriza a la asociación civil).


Más adelante tratamos el problema complejo de la asociación bajo forma de sociedad mercantil.


b) Con las cooperativas

Las cooperativas son entidades fundadas en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar y prestar servicios (art. 2  , ley 20.337).


En nuestro país estuvieron originariamente regidas por el Código de Comercio  , luego por la ley 11388 , y actualmente lo están por la ley 20337  .


Tanto en el Código de Comercio  , cuanto en la ley 11388 , se las consideró "sociedades", e incluso, la ley 19.550 disponía en el artículo 372  la aplicación de sus reglas a las sociedades cooperativas en cuanto no fueren contrarias a su naturaleza.


Este dispositivo del artículo 372  , de la ley 19.550, fue expresamente derogado -en cuanto a las cooperativas- por la ley 20337  , que inclusive abandona la designación "sociedades cooperativas", para hablar lisa y llanamente de "cooperativas". Sin embargo, el artículo 118  , de la ley 20.337, dispone que para las cooperativas son aplicables supletoriamente las disposiciones relativas a las sociedades anónimas en cuanto se concilien con las de la ley de cooperativas y la naturaleza de éstas.


Esta remisión resulta poco comprensible, por cuanto la cooperativa es una entidad que no tiene fin de lucro, y es un instrumento de la denominada economía cooperativa por oposición a la economía capitalista (Corvalán), mientras que la anónima es quizás el instrumento más típico del capitalismo.


Sin perjuicio de ello, la doctrina contemporánea especializada en la materia ve en las cooperativas a verdaderas asociaciones (Althaus, Ucha), de un tipo especial, reguladas por la ley 20337  , sobre la base de los principios cooperativos definidos desde la primera cooperativa organizada, llamada Sociedad de los Equitativos Pioneros de Rochdale y reexpresados por la Alianza Cooperativa Internacional en 1966. Los principios fundamentales son: organización democrática (un hombre, un voto); libre acceso (cualquier persona capaz puede formar parte de la cooperativa); interés limitado al capital e inexistencia de ganancias partibles en relación al capital (existe sólo retorno de excedentes en función de las operaciones realizadas con la cooperativa); neutralidad religiosa y política; educación cooperativa.


c) Con las asociaciones mutuales

El artículo 2  de la ley 20.321 dispone que son asociaciones mutuales las constituidas libremente sin fines de lucro por personas inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recíproca frente a riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar material y espiritual mediante una contribución periódica.


Como la misma ley lo expresa éstas son verdaderas asociaciones, de un tipo particular, y que dadas sus finalidades particulares son regidas por una ley especial, que inclusive contempla la existencia de un órgano de contralor ad hoc: el Instituto Nacional de Acción Mutual. Asimismo la ley prevé la existencia de mutuales de segundo y tercer grados.


El 28 de diciembre de 2000 fue publicada en el Boletín Oficial la ley 25374  que no realizó una reforma integral de la ley 20321  . Un aspecto importante de la nueva normativa es la ampliación de la capacidad de las mutuales, pues se les permite celebrar contratos con otras mutuales y otras personas jurídicas, siempre que no desvirtúen el propósito de su servicio.


CARACTERES

Conforme a lo que hemos desarrollado en extenso en los capítulos precedentes, la asociación tiene los siguientes caracteres:

a) Personalidad jurídica

La asociación es una persona jurídica, ya que se trata de un ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones que no es persona de existencia visible (conf. art. 32  ).
b) Unión de personas

La asociación surge de la unión, con cierto grado de estabilidad, de un grupo de personas (miembros) que la integran, en virtud de un vínculo jurídico que les confiere esa posición, ya sea por haber participado en el acto constitutivo o por incorporación posterior (134) .


La asociación tiene una designación propia, un nombre colectivo (v. supra, n. 883), y su existencia es independiente del cambio de sus miembros, que pueden ingresar y egresar de ésta en virtud de la libertad de asociación garantizada por el artículo 14  de la Constitución nacional.


c) Patrimonio propio

Para lograr sus fines, la asociación debe contar con los medios materiales necesarios. Por ello, conforme a lo establecido en el artículo 33  , 2ª parte, y siendo la asociación una persona distinta de los miembros que la componen (art. 39  ), ella debe contar con un patrimonio (v. supra, n. 894).


d) Estatuto

Toda asociación necesita poseer una ley interna que rija los derechos y deberes de los asociados. Los estatutos son, pues, el conjunto de estipulaciones destinadas a regular la organización y el funcionamiento de la asociación.


En realidad, ya hemos señalado en otra parte de esta obra que, aunque se los incluya en un texto único y se los apruebe en un mismo momento, hay que distinguir el estatuto del "acto constitutivo", que es el negocio jurídico que da creación a la entidad y por el cual todos los suscriptos quedan obligados a constituirla. Ambos, acto constitutivo y estatuto, son necesarios para el nacimiento y posterior vida de la asociación.

e) Fin de bien común no lucrativo

El inciso 1  , segunda parte, del artículo 33, establece que tanto las asociaciones como las fundaciones deben tener como fin "el bien común". La fuente de este artículo fue el artículo 276, inciso 1, del Esboço de Freitas, que lo exigía sólo con relación a las fundaciones, que por carecer de miembros, sólo pueden tener en miras beneficiar a terceros.


Pero en las asociaciones es común que el fin sea exclusivamente beneficiar a sus propios asociados (por ej., club deportivo). Por esa razón se ha estimado que basta que el fin sea "lícito" para considerarlo de "utilidad general". En efecto, aunque el objeto principal de la asociación sea beneficiar a sus propios miembros (por ej., fomentar un determinado deporte), en la medida en que esa actividad no sea ilícita o contraria a las buenas costumbres, el interés general se encuentra satisfecho.


La ausencia de lucro es lo que distingue a la asociación civil o comercial, pero esto no quita a las asociaciones la posibilidad de realizar actos dirigidos a obtener ganancias que sirvan para seguir cumpliendo con su finalidad específica (por ej., un club que organiza una rifa o festival para ampliar sus instalaciones).



f) Desvinculación patrimonial del Estado

El artículo 33  exige también, que las asociaciones "no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado". Sin perjuicio de que el Estado nacional pueda subvencionar parcialmente la actividad de determinada institución, si ella dependiera en forma exclusiva de los aportes estatales, dejaría de ser una persona de carácter privado para pasar a la órbita de la Administración Pública.

g) Autorización del Estado para funcionar

Sin perjuicio de lo que señalaremos infra n. 965 con relación a las simples asociaciones, la existencia de asociaciones como personas jurídicas queda sujeta a la autorización estatal (art. 45  ) (v. supra, n. 899). En el ámbito nacional, el organismo que interviene en el otorgamiento de la personería jurídica es la Inspección General de Justicia, cuyas funciones han sido reglamentadas por la ley 22315  .



ÓRGANOS DE GOBIERNO
La asociación, al igual que cualquier otra persona jurídica, necesita de órganos que le sirvan para manifestar su voluntad y dirigir sus acciones, tanto en el orden interno como hacia terceros.


Toda asociación tiene -cuanto menos- un órgano deliberativo: la asamblea; uno ejecutivo: el directorio o comisión directiva; y uno de vigilancia: la sindicatura o comisión revisora de cuentas.

a) La asamblea

Es la reunión de los miembros de la asociación que, convocados conforme al procedimiento establecido en el estatuto, se convierte en la autoridad máxima de la institución, siendo soberana en sus decisiones.


Al no existir normas positivas que regulen el funcionamiento de la asamblea, se han considerado aplicables analógicamente las normas establecidas para las sociedades comerciales en la legislación mercantil (arts. 233  a 254  , ley 19.550).


La asamblea no es necesariamente la reunión de "todos" los miembros de la entidad, ya que el mismo estatuto debe establecer el quórum necesario para las deliberaciones y las mayorías necesarias para aprobar sus resoluciones. Por otra parte, puede también el estatuto excluir del derecho a voto a determinados miembros (por ej., menores de edad, suspendidos, etc.).


También es posible que la asamblea se forme con representantes de los asociados elegidos para constituirla; así sucede en instituciones que tienen muchos asociados, lo que dificultaría el funcionamiento del órgano.


Son funciones de la asamblea: nombrar y remover a la comisión directiva, aprobar su gestión, modificar los estatutos, establecer la forma y orientación que debe tener la actividad de la asociación, y en general, toda función no delegada en otro órgano por el estatuto será de competencia de la asamblea como órgano soberano.


Puede distinguirse entre "asambleas ordinarias", que son aquellas que se reúnen periódicamente para tratar asuntos de rutina en la vida de la asociación (por ej., aprobación del balance, nombramiento de la comisión directiva, etc.), y "asambleas extraordinarias", que son aquellas que se convocan cuando algún asunto de suficiente gravedad lo justifica (por ej., modificación de los estatutos, remoción de la comisión directiva o la sindicatura por mal desempeño, prórroga del plazo de duración de la entidad, disolución anticipada, etc.).

b) El órgano ejecutivo

Es común que el estatuto delegue en un órgano ad hoc el manejo de los asuntos cotidianos que hacen a la vida de la asociación. Ésta es la misión del órgano ejecutivo, normalmente llamado "directorio" o "comisión directiva".


Es función del órgano ejecutivo la administración de la entidad, como así también la ejecución de las decisiones de la asamblea. Sus integrantes son elegidos y pueden ser removidos por la asamblea, ejercen sus funciones durante el tiempo que establezca el estatuto e invisten la representación de la asociación frente a terceros.


Puede tratarse de un cuerpo colegiado (comisión) o ser desempeñado en forma unipersonal (secretario general), y en principio sus funciones son gratuitas (conf. arts. 1870, inc. 2  , y 1871  ) pero nada obsta a que el estatuto faculte a la asamblea a reconocerle una remuneración.

c) El órgano de contralor

Dado que la asamblea, como cuerpo colegiado, no puede vigilar y fiscalizar el buen funcionamiento de los órganos inferiores de la asociación, esta misión es, por lo general, confiada a un órgano de contralor llamado "comisión revisora de cuentas" o "síndico", cuando este control es ejercido en forma unipersonal.


Su función consiste en vigilar el correcto cumplimiento de las tareas asignadas al órgano administrador y, en especial, fiscalizar todo lo relativo al manejo patrimonial de la entidad.


Para desempeñar estas tareas no es necesario ser miembro de la asociación, y aún más, a menudo se ha considerado más conveniente que dichas funciones fueran ejercidas por terceros ajenos a la entidad, dado que esta condición daría una garantía de mayor imparcialidad en su cometido.


d) El órgano disciplinario

En algunas asociaciones civiles, el estatuto conforma un órgano destinado a mantener la disciplina interna y vigilar el cumplimiento de sus disposiciones, tanto por quienes forman parte de los órganos de gobierno, cuanto por los demás asociados.


Es el Tribunal de Disciplina, o Tribunal de Honor, generalmente integrado en forma colectiva por asociados de la entidad, elegidos por la asamblea.


Le compete el ejercicio del poder disciplinario de la entidad (v. infra, n. 961).


En las asociaciones que no tienen organizado ese tribunal, el poder disciplinario puede ser ejercido por la comisión directiva -con recurso ante la asamblea-, o directamente por ésta (v. infra, n. 961 d).


DERECHOS Y DEBERES DE LOS MIEMBROS. FUENTES

a) Norma comprometida

El artículo 40  prescribe: "Los derechos respectivos de los miembros de una asociación con el carácter de persona jurídica, son reglados por el contrato, por el objeto de la asociación, o por las disposiciones de sus estatutos".


El codificador menciona tres fuentes de las que surgen los derechos (y por consiguiente los deberes) de los miembros de una asociación.

b) El acto constitutivo

En primer lugar aparece "el contrato". Sin perjuicio de hacer notar que el antecedente inmediato del artículo 40  (art. 26, Cód. Austria) se refiere a las "sociedades", para quienes distinguimos entre "acto constitutivo" y "estatuto", aparece claramente que el primero será la fuente de las principales obligaciones contraídas por los miembros fundadores de la asociación (por ej., integración del patrimonio).

c) El objeto

La mención del "objeto" de la asociación resulta visiblemente redundante, ya que sólo basta nombrar al estatuto que contiene entre sus cláusulas lo relativo al objeto.


Sin embargo, debe entenderse que el objeto de la asociación constituye el principal elemento interpretativo acerca del alcance de los derechos y obligaciones de los miembros de la asociación civil.

d) El estatuto y los reglamentos internos

El estatuto es la principal fuente de los derechos y obligaciones de los miembros de una asociación. Al respecto, los tribunales nacionales sostienen que, cuando una persona ingresa a una asociación, debe aceptar las cláusulas de los estatutos tal cual están redactadas, quedando así subordinada a dichas disposiciones y sin que éstas puedan modificarse a su respecto, habida cuenta de que uno de los caracteres de aquéllos es su imperatividad. Del mismo modo resultan obligatorios los reglamentos internos, toda vez que al completar los estatutos cabe acordarles idéntico alcance legal (137) .

ENUMERACIÓN

Entre los derechos de que gozan los asociados podemos mencionar:


a) Participación en las asambleas

Todo asociado, por su carácter de tal, está en principio facultado para participar de las reuniones del órgano deliberativo. Esta facultad puede hallarse condicionada en el estatuto al cumplimiento de determinadas circunstancias (por ej., estar al día en el pago de las cuotas sociales, tener determinada edad, etc.).


b) Participación en los otros órganos de la entidad

En principio, cualquier asociado está en paridad de condiciones paraser elegido como integrante de los demás órganos de la institución, conforme al procedimiento establecido en el estatuto. Sin embargo, este derecho también puede ser reglamentado de diversas formas (por ej., determinando las condiciones personales de quienes puedan ser elegidos, estableciendo una antigüedad mínima en la entidad, etc.).

c) Gozar de los beneficios de la asociación

Evidentemente, el principal derecho de los asociados consiste en gozar de los beneficios que tuvieron en mira al ingresar a la institución. Cada miembro gozará de los beneficios en igualdad de condiciones con los demás integrantes, pero puede suceder que el estatuto reglamente este derecho de acuerdo con las distintas categorías de socios, en cuyo caso deberá respetarse el trato igualitario dentro de cada categoría.

d) Impugnar las decisiones inválidas de los órganos

Los órganos de la asociación deben conducirse dentro de las pautas fijadas por el estatuto y la legislación respectiva. Cuando un órgano se extralimita en sus funciones o contradice la normativa vigente, cualquier asociado puede, de acuerdo con el procedimiento establecido en el estatuto, formular la denuncia al organismo estatal de contralor, impugnar las decisiones tomadas y solicitar su anulación.


Esta facultad es concedida a los socios en miras del interés general, ya que la comunidad en su totalidad está interesada en el correcto funcionamiento de las personas jurídicas, y es por ello que se ha considerado que no se puede en forma alguna restringir esta prerrogativa, ya que ello implicaría una renuncia prohibida (arts. 19  y 21  ).


Lo dicho no significa sostener que se trate de un derecho absoluto, ya que el estatuto y la legislación pueden reglamentar la forma y el plazo para su ejercicio (por ej., estableciendo términos de caducidad).


e) Fiscalización de los libros y documentación

Como correlato del derecho de impugnación, el asociado debe hallarse facultado para revisar los libros y la documentación de la entidad. Evidentemente, este derecho debe hallarse reglamentado en el estatuto de modo que su ejercicio no perturbe el normal desenvolvimiento de la institución.


Ese derecho puede sustituirse por el de pedir información al órgano de contralor (sindicatura o comisión revisora de cuentas) como sucede en ciertas sociedades comerciales (art. 55  , 2ª parte, LS).


f) Receso

Ya hemos señalado que el ingreso y el egreso de la asociación está asegurando la garantía constitucional de asociarse (art. 14  , Const. Nac.).


Pero este derecho permanente que todo asociado tiene de renunciar a su condición de tal, puede quedar sujeto según el estatuto a determinadas condiciones, que sin coartarlo, reglamenten su ejercicio (por ej., el pago de cuotas adeudadas).


 DEBERES DE LOS MIEMBROS

Los deberes de los asociados con la entidad se resumen en cumplir las obligaciones impuestas por el estatuto, que como lo señalamos, es la regla jurídica que rige la vida interna de la asociación. Pueden ser deberes de contenido patrimonial (pago de las cuotas) o extrapatrimonial (comportarse correctamente dentro de las instalaciones, asistir a reuniones, cumplir determinados servicios en favor de la institución, etc.).


En un caso se planteó si la pertenencia a cierta asociación importaba un deber de fidelidad hacia ella, cuya violación sería susceptible de generar una sanción disciplinaria. En concreto se trataba de una cámara empresaria que amonestó a una de las sociedades miembro por haber participado de una exposición organizada por otra institución. El tribunal interviniente decidió que el hecho de estar asociado a una entidad determinada importa restringir voluntariamente, en cierta medida, el ámbito de la libertad individual en beneficio del interés o finalidad común, que se persigue a través de la asociación; y que en esa limitación debían considerarse comprendidas las actividades que pudiesen constituir una interferencia con las que desarrolla la asociación (138) .


Muchos años después, se planteó otro caso que guarda alguna semejanza con el que hemos expuesto: un asociado de la Sociedad Rural Argentina publicó un artículo que criticaba severamente a los jurados de la exposición ganadera, y como consecuencia de ello, fue expulsado de tal institución. El tribunal interviniente consideró legítima la sanción, por dos razones fundamentales. La primera, porque había un interés personal del asociado cuyos animales participaban en el evento cuestionado, interés que, al estar limitado por la pertenencia al grupo, debía ceder frente al interés común de la asociación. La segunda, porque cualquier ciudadano tiene derecho de crítica, pero no el asociado, limitado por el interés general de la asociación; y si sus diferencias son tan grandes -dijo el tribunal- que le exigen el enfrentamiento, es porque ha dejado de compartir tales intereses, y entonces lo razonable es que se desvincule y readquiera ese derecho de crítica en su plenitud (139) .


Naturalmente, el incumplimiento de estos deberes puede acarrear las sanciones disciplinarias correspondientes, independientemente de las acciones judiciales a las que dicha conducta pueda dar lugar. Es el tema que tratamos a continuación.

 
LAS SIMPLES ASOCIACIONES

NOCIÓN Y ORIGEN

Junto con las asociaciones que, conforme al artículo 33  requieren la autorización del Estado para funcionar, obteniendo así su "personería jurídica", existen a menudo muchas entidades que, por la escasa importancia de sus actividades o de su patrimonio, no gestionan la autorización estatal. Las primeras son en nuestro régimen "personas jurídicas", aplicándoseles toda la regulación contenida en el Título I, Sección Primera, del Libro Primero del Código Civil  . El problema consiste en determinar cuál es el régimen legal aplicable a esta segunda categoría que ha sido llamada "simples asociaciones".


EL ACTUAL RÉGIMEN LEGAL

La ley 17711  mantuvo la primera parte del artículo 46  , suprimiendo toda referencia a las "asociaciones comerciales", y agregó un segundo párrafo en donde distingue entre aquellas entidades cuya constitución y designación de autoridades es hecha por escritura pública o por instrumento privado de autenticidad certificada por escribano público, y las simples asociaciones que ni siquiera cumplen con ese requisito.


Dice el actual artículo 46  : "Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas, serán consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, según el fin de su instituto. Son sujetos de derecho, siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumento privado de autenticidad certificada por escribano público. De lo contrario, todos los miembros fundadores de la asociación y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de ésta. Supletoriamente regirán a las asociaciones a que este artículo se refiere las normas de la sociedad civil".


La supresión de la referencia a las "asociaciones comerciales" es correcta, ya que conforme a lo explicado supra, las asociaciones no tienen fin de lucro. Por otra parte, dado la reforma introducida por la ley 17711  al artículo 33  , hoy son personas jurídicas todas las sociedades comerciales y carece de sentido seguir hablando de "asociaciones comerciales" para distinguir entre las sociedades anónimas, cooperativas y de economía mixta, y las restantes, que en el anterior régimen podían ser consideradas como "simples asociaciones comerciales" (tesis que sostenía Llambías).


El nuevo texto legal distingue dos subtipos de simples asociaciones, de acuerdo con la forma elegida por sus miembros para su constitución y designación de autoridades. De ello tratamos en los números que siguen.

 SIMPLES ASOCIACIONES CONSTITUIDAS POR ACTO FEHACIENTE

a) Formalidad

El artículo establece como requisito formal que la constitución del ente y la designación de autoridades esté volcada en una escritura pública o en un instrumento privado certificado por escribano público. Es de hacer notar que se trata de una forma requerida ad probationem, ya que sólo se trata de acreditar de modo fehaciente la existencia de la entidad y sus órganos. Esta exigencia se trasladaría, como es lógico, a cualquier modificación ulterior de los estatutos.

b) Personalidad de estas simples asociaciones

A estas asociaciones se les reconoce el carácter de "sujeto de derecho". De la lectura del artículo parecería surgir lo siguiente: no son personas jurídicas, pero sí son "sujetos de derecho" si cumplen con los recaudos que establece la ley.


La redacción del precepto legal es sumamente confusa, ya que en aras de no asimilar estas entidades a las personas jurídicas, se crea una nueva categoría, la de "sujetos de derecho", que escapa a la clasificación de las personas realizada en nuestro Código (arts. 30  , 31  y 32  ).


Algunos autores (entre otros Farina y Pérez Ríos) sostienen que, para nuestro Código Civil, toda "persona" es un "sujeto de derecho" y todo "sujeto de derecho" es una "persona" (art. 30  ). No existe dentro de nuestro régimen positivo otro ente que pueda ser titular de derechos y obligaciones que no sea una persona. Hablar de "sujeto de derecho" como una categoría distinta resulta inadmisible en la estructura general del Código.


Nosotros hemos sostenido supra, n. 872, siguiendo en esto a Llambías y Lavalle Cobo, que puede hacerse una distinción entre personas jurídicas y personas de existencia ideal en sentido estricto. Las personas jurídicas son la especie normal o general, mientras que las personas de existencia ideal, en sentido estricto, son la especie excepcional.


Dentro de estas personas de existencia ideal en sentido estricto, están las simples asociaciones del artículo 46  , que según un criterio doctrinario -hoy en tela de juicio (v. supra, n. 868 d)-, tendrían una capacidad más restringida que las personas jurídicas, en tanto carecen de capacidad para recibir bienes por donación, herencia o legado (arts. 1806  y 3734  ), salvo las liberalidades que se realicen con el fin de crear la entidad, como así también las donaciones manuales.


c) Régimen legal

Se aplican a estas entidades, supletoriamente, las normas de la sociedad civil (arts. 1648  a 1788  ).

d) Responsabilidad de los asociados

Como consecuencia de la remisión efectuada a las disposiciones de la sociedad civil, se afirma que los asociados son responsables por las deudas de la asociación civil, con carácter subsidiario y accesorio (Borda, Lavalle Cobo, Perissé, Schawrzberg); responsabilidad además que es mancomunada (arts. 1713  y 1714  ) y no solidaria, salvo pacto expreso en contrario (arg. art. 1747  ). Cada socio respondería por su parte viril, o sea por cabeza, dividiendo las deudas sociales en partes iguales, aunque sean desiguales los aportes efectuados y los beneficios de que goza cada asociado.


Tal doctrina nos parece cuestionable. Si se trata de sujetos de derecho, como lo dice expresamente la ley en el artículo 46  , o personas de existencia ideal en sentido estricto, la cuestión de la responsabilidad debe quedar solucionada por la regla de los artículos 39  in fine y 42  , que la atribuyen a la entidad y no a sus miembros. Adviértase además, que tratándose de asociaciones irregulares (art. 46  , 2º párr.), la responsabilidad se atribuye a fundadores y administradores, y no a los miembros o asociados.


Entendemos, por otra parte, que existen razones para abonar esta interpretación como preferible:


- la regla de responsabilidad de los integrantes de una sociedad civil o comercial por las deudas sociales se justifica por cuanto se trata siempre de un emprendimiento patrimonial, en el que se persigue un lucro. En cambio tal finalidad está expresamente excluida cuando se trata de una asociación civil. Ello impide, a nuestro juicio, la aplicación a esta materia de las reglas de la sociedad civil, que son supletorias y, por ende, sólo son utilizables cuando no haya una diferencia esencial como la que se advierte en el caso;


- existen asociaciones civiles no autorizadas con cientos o miles de asociados, como lo son, por ejemplo, algunos centros de estudiantes secundarios o universitarios, cooperadoras escolares, etcétera, en los que en manera alguna se justifica atribuir responsabilidad a los asociados.

e) Quid de la aptitud para ser titular de bienes registrables

Un pronunciamiento emanado de un prestigioso tribunal afirma que las simples asociaciones del artículo 46  carecen de capacidad para ser titulares de bienes registrables, así como para poseer un inmueble y pretender adquirirlo por prescripción; por lo que para adquirir bienes inmuebles deben acceder a la condición de personas jurídicas autorizadas (155) .


Apuntamos que tal solución se predica también desde muy antiguo respecto de las sociedades civiles o comerciales, irregulares o de hecho (156) , pese a que se les reconoce el carácter de personas jurídicas, si bien tal personalidad es limitada y precaria.

SIMPLES ASOCIACIONES NO CONSTITUIDAS POR ACTO FEHACIENTE

Cuando las simples asociaciones no cumplen con los requisitos formales establecidos en el artículo 46  , el mismo precepto legal establece que "todos los miembros fundadores de la asociación y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de ésta". Algunos fallos los han denominado "simples asociaciones irregulares".

a) Personalidad

Del texto legal parecería resultar que a este tipo de asociaciones no se les reconoce el carácter de "sujetos de derecho", dado que la expresión "siempre que" usada en la norma, lleva lógicamente a esa conclusión. Incluso así se ha entendido en alguno de los escasos pronunciamientos judiciales habidos sobre esta materia (157) .


Pero no puede dejar de señalarse que es contradictorio admitir que estas entidades tienen "miembros", "fundadores" y "administradores", que aquéllos son responsables por "los actos de ésta", para luego sostener que no son sujetos de derecho.


Ello sólo puede justificarse en la preocupación del legislador de procurar -por motivos de seguridad jurídica- que los estatutos y la designación de autoridades de estas entidades quedasen asentados en forma fehaciente, penalizando a aquellas asociaciones que no cumplieren con este mínimo recaudo, con el desconocimiento de su personalidad jurídica.


Sin embargo, y a pesar de la declaración de la ley, entendemos que estas asociaciones simples e irregulares tienen rasgos tales que permiten encuadrarlas dentro de las personas de existencia ideal en sentido estricto.


En efecto: se advierte que la propia ley admite que tiene administradores, con lo que está aceptando que hay un órgano de gobierno de la entidad, y que los fundadores y administradores son responsables "por los actos de ésta".


Por lo demás, cuadra subrayar que estas asociaciones conservan separación patrimonial con sus integrantes, puesto que la responsabilidad solidaria se atribuye no a éstos sino a sus fundadores y administradores; los primeros pueden haber dejado de pertenecer a la asociación, y los segundos no serlo (v. sin embargo, lo que decimos en el apartado siguiente).


b) Responsabilidad de administradores y fundadores

La norma establece que los fundadores y los administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de la asociación, no estableciendo a qué administradores alcanza esta responsabilidad, si a los primeros, a los que se encuentran actualmente en el cargo, o a los que ejercían la función cuando sucedió el hecho generador de responsabilidad. Tampoco aclara si los fundadores conservan esta responsabilidad por el resto de su vida, o si sólo se alude a los actos u obligaciones contraídas durante el desempeño de su función.


Entendemos que en este aspecto, hay que distinguir entre los miembros administradores y fundadores. Los primeros serán siempre responsables ya que el ejercicio del cargo les permitió subsanar el defecto de forma y asentar el estatuto por acto fehaciente y eludir la responsabilidad.


En cambio, con relación a los fundadores, coincidimos con Lavalle Cobo en que nos parece demasiado rigurosa la tesis de Borda que les asigna responsabilidad de por vida. El inicio de una asociación puede ser muy precario, y sus primeros miembros encontrarse sin recursos suficientes como para instrumentar formalmente la entidad, pero este vicio puede ser saneado por sus seguidores una vez que la importancia del ente lo justifique. Es lógico hacer cargar a los fundadores con la responsabilidad de los hechos ocurridos durante su gestión, pero no con respecto a aquellos acaecidos muchos años después de su separación de la entidad. Lo contrario sería como penalizar injustamente la conducta de los pioneros, quienes trataron de dar a luz una entidad de bien común con los medios con que contaban.


c) Responsabilidad de los asociados

Pese a que la disposición del artículo 46  sólo responsabiliza a los fundadores y administradores, la doctrina nacional ha extendido tal responsabilidad a los integrantes de la asociación irregular, con fundamento en las disposiciones de la sociedad civil (así Llambías, Borda, etc.) (158) .


Nuevamente disentimos de la doctrina mayoritaria. En esta hipótesis, existe una regla específica de responsabilidad que se atribuye exclusivamente a fundadores y administradores, por lo que no hay lugar para la aplicación supletoria de las reglas previstas para la sociedad civil. Amén de que tampoco existe justificación para aplicar a una asociación sin fines de lucro una norma sobre responsabilidad pensada para una sociedad, es decir, una organización dirigida a la obtención de un lucro partible.


IV. ASOCIACIONES CONSTITUIDAS BAJO FORMA DE SOCIEDAD

TEXTO LEGAL

El artículo 3  , de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550, dispone que "las asociaciones, cualquiera fuese su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo alguno de los tipos previstos quedan sujetas a sus disposiciones".


EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

La Exposición de Motivos de la LS se limita a señalar que "el artículo 3  soluciona, de acuerdo con los precedentes doctrinarios nacionales, la cuestión de las asociaciones constituidas bajo la forma de sociedad".


Parece referirse a algunos casos de clubes (Hindú Club, Tortugas, San Andrés, Atlanta) que se constituyeron bajo la forma de sociedades anónimas (Zaldívar), algunos de los cuales siguen manteniendo esa estructura jurídica.


Inclusive es sabido que hoy en día, ante la carencia de un régimen uniforme de clubes de campo, muchos se han constituido bajo la forma de sociedades anónimas.

ASOCIACIÓN Y SOCIEDAD. DIFERENCIAS

Esta cuestión ya ha sido tratada (supra, n. 955), y decíamos allí que en principio la sociedad tiene un fin que es obtener ganancias a distribuir entre los socios, lo que se excluye en la asociación aun cuando ésta realice actividades económicas o pueda perseguir ahorro de gastos o evitación de pérdidas a los asociados.


Pero también apuntábamos que, en el régimen vigente de la Ley de Sociedades Comerciales  , éstas pueden no perseguir un lucro directo, sino que se consideran también comprendidas a las sociedades constituidas para mera administración o conservación de bienes o a la investigación (Exposición de Motivos de la ley).


De todos modos parece que estas sociedades han de participar en una actividad productiva o en el intercambio de bienes o servicios (art. 1  , ley 19.550), lo que no es esencial a la asociación.


Pero la cuestión aparece oscurecida cuando la asociación se constituye bajo forma societaria, como lo autoriza el artículo 3  .


Según algún criterio, en este caso la asociación es lisa y llanamente sociedad (Colombres, Arecha y García Cuerva).


Cierto es que será sociedad por la forma asumida, pero esto no importa -a nuestro juicio- borrar toda diferencia. Por ello, la asociación constituida bajo forma de sociedad seguirá teniendo vedada la distribución de utilidades en dinero respecto de sus socios.


Y también es del caso reconocer que se hace muy difícil el distingo teórico entre la asociación bajo forma de sociedad y la sociedad de mera conservación o administración de bienes o de investigación que, como tal, puede no buscar una finalidad de lucro partible. De todos modos entendemos que el distingo seguiría encontrándose en la finalidad de las instituciones: si se trata de un objeto de bien común será una asociación bajo forma de sociedad. Si persigue una finalidad egoísta (la administración de los bienes de una persona física o jurídica, la investigación para el desarrollo de productos industriales, de investigación de mercados, etc.), será propiamente una sociedad.


FINALIDAD DE LA ASOCIACIÓN BAJO FORMA DE SOCIEDAD

Alicia Stratta, en su excelente trabajo sobre el tema, afirma que la asociación constituida bajo forma de sociedad debe tener una finalidad que preste una ventaja inmediata a los socios, por lo que quedarían excluidas las asociaciones puramente filantrópicas en que las ventajas son proporcionadas a terceros, y los asociados sólo satisfacen el interés espiritual de ayudar al prójimo.


Nos permitimos disentir de la distinguida profesora santafesina. Desde nuestro punto de vista no es necesario que el objeto de la asociación bajo forma societaria signifique una ventaja a los asociados.


Adviértase que el artículo 3  , LS, dice expresamente, "cualquiera sea su objeto", es decir, que comprende a cualquier asociación, signifique o no una ventaja inmediata para sus asociados.

TRANSFORMACIÓN DE ASOCIACIÓN CIVIL EN SOCIEDAD

Hoy en día se plantea el problema de la transformación de las asociaciones constituidas conforme al régimen del Código Civil  , en sociedades comerciales de acuerdo con la previsión del artículo 3  , LS. En particular el tema se comenta con relación a los clubes de fútbol, pues se considera que puede constituir una solución para la crisis económica en que se encuentran sumidos.


Esto necesita algunas precisiones:


- en cuanto al procedimiento, parece razonable que se realice mediante el mecanismo de la transformación de sociedades, reglamentado en la ley 19550  (conf. Blaquier);


- existirá una mera modificación de forma cuando la asociación siga siendo tal, es decir, una institución destinada a la práctica de uno o varios deportes amateurs o profesionales;


- pero si lo que pretende es la constitución de una sociedad comercial verdadera, esto es, con la finalidad de obtener un lucro partible entre los socios (a través de la distribución de dividendos), nos parece que la asociación se extinguirá -y por ende, deberá ser liquidada- y habrá lugar a la constitución de una nueva persona jurídica, eso es, la sociedad comercial que ejercerá la práctica del deporte y que podrá generar utilidades para distribuir entre sus socios.

UNA NUEVA MISIÓN DE LAS ASOCIACIONES CIVILES: EL EJERCICIO DE ACCIONES COLECTIVAS

Las asociaciones civiles han sido invitadas, en los últimos tiempos, al cumplimiento de esta nueva misión: la defensa de intereses colectivos o difusos. Así como en otras épocas se analizaba la actuación de estos organismos intermedios, contraponiendo sus fines con la actuación del Estado, hoy no es posible analizar el régimen de las asociaciones civiles sin hacer mención a esta nueva tarea que les ha sido asignada, primero de manera espontánea por la sociedad, y luego, reconocida legislativamente por el Estado.


El tema ha sido tratado en el n. 264 al que remitimos.

V. LAS FUNDACIONES

CONCEPTO PRELIMINAR

La fundación es una persona jurídica nacida de un acto fundacional por el cual una persona (fundador) le atribuye un patrimonio (acto de donación) destinado a cumplir una finalidad de bien común también definida por el fundador, para lo cual tiene una organización administrativa, y que requiere autorización estatal.


Antes de entrar al análisis de la legislación positiva vigente, y dar con ello un concepto más preciso, nos parece conveniente dar alguna idea acerca de la evolución histórica de esta institución.


BREVE REVISIÓN HISTÓRICA

La historia de las fundaciones se confunde, en gran medida, con la de la noción misma de persona jurídica, por lo que mucho de lo que se ha dicho en el capítulo precedente, es aplicable a éste.

a) Derecho Romano

De todos modos es conveniente recordar que las obras pías y de caridad asumen gran importancia en el derecho bizantino, al amparo del cristianismo y alentadas por los mismos emperadores, en particular Justiniano (Badenes Gasset). Así, aparecieron los nosokomeia (hospitales), orphanotropheia (orfanatos), gerentokomeia (asilos de ancianos), ptochia (establecimiento de caridad), los xerones (albergues) y, por supuesto, las iglesias o los monasterios.


Sobre la naturaleza de estas instituciones no existe acuerdo, pues para algunos autores la propiedad de los bienes era atribuida a sus administradores, mientras que otros afirman que la personalidad de estos consortium era claramente definida por algunos textos justinianeos, que asignaban la titularidad del patrimonio a la casa o iglesia.

b) Derecho canónico

Como hemos señalado antes (v. supra, n. 854), en el derecho germánico antiguo no se conoció la idea de la personalidad jurídica; los bienes donados o legados para obras pías eran de propiedad del santo bajo cuya advocación se ponía la iglesia o casa de caridad.


Es en el derecho canónico donde se desarrolla la idea de que la casa o establecimiento es una institución, perfectamente diferenciada del santo.


Por lo demás, en el derecho canónico se definen dos aspectos claves de la idea de fundación: el respeto a la voluntad del fundador como a la ley misma, y su carácter perpetuo (Imbert).

c) Derecho español

En España las fundaciones ad piae causae se llegan a confundir con las vinculaciones, mayorazgos y fideicomisos; en definitiva, eran todos instrumentos jurídicos que paralizaban la propiedad de los inmuebles (manos muertas), al afectarlos de una manera perpetua a una finalidad definida por la voluntad de quien los instituía.


Por ello, luego de haber gozado de gran popularidad en los siglos XVI y XVII, se produce una seria reacción, dictándose una profusa legislación -desde fines del siglo XVIII según Badenes Gasset- tendiente a liberar a la propiedad raíz de las vinculaciones a que estaba sometida.


Sin embargo, no tardó en reconocerse el derecho a la creación de las fundaciones benéficas y de instrucción (también llamadas docentes).


Debe apuntarse que además durante el siglo XVIII aparecieron medidas contrarias a las manos muertas, en Francia y en Inglaterra. Era naturalmente el viento de las nuevas ideas filosóficas y económicas que arrasaba con las instituciones que inmovilizaban la propiedad.

d) La codificación

La actitud de los códigos ante el fenómeno de las fundaciones fue muy diversa. El Código Napoleón no las contempló, y probablemente ello haya sido el efecto de las ideas de Turgot que pretendía eliminar todo tipo de fundación, incluso las destinadas a obras de beneficencia, lo que así se había resuelto por una ley del 4 de agosto de 1789. A partir del silencio del Código Napoleón y hasta 1987, en que se sanciona una ley especial, las fundaciones han estado regidas en Francia por decisiones judiciales y administrativas.


En cambio, el Código español reguló aspectos importantes, como la personalidad jurídica, capacidad civil, domicilio, nacionalidad y extinción de las fundaciones, así como su capacidad para aceptar herencias.


Pero es recién con el Código Civil alemán que aparece una regulación orgánica de las fundaciones, aun cuando los autores siguen discrepando a la luz de sus disposiciones, acerca de su naturaleza jurídica.


e) Las fundaciones en el momento actual

En el derecho moderno, se asiste a una transformación notable respecto del sentido y de las finalidades de las fundaciones. Recuerda Alpa que muchas de ellas son emanaciones de grandes grupos empresarios (Fundación Olivetti, Fundación Agnelli), que tienen algunas de ellas inversiones de gran importancia, discutiéndose en el derecho italiano actual si pueden actuar directamente como empresas.


En algunos países, la distorsión es todavía mayor; así por ejemplo, en Liechtenstein, la fundación es utilizada como un modo de encubrir la administración de patrimonios particulares, sin que exista ninguna finalidad altruista detrás. Es decir que se ha transformado en un instrumento del paraíso fiscal y de la administración de capitales provenientes de otros países.


En nuestro país, si bien la mayoría de las fundaciones sigue cumpliendo una finalidad altruista, algunas son utilizadas como tenedoras de acciones de sociedades anónimas de cierta importancia, concurriendo a las asambleas para formar mayoría con los accionistas principales. Es decir que también hay una cierta desnaturalización de la institución.


Por otro lado, en algunos países las finalidades altruistas propias de las fundaciones se pueden perseguir, ya sea a través de la constitución de personas jurídicas, que han sido dotadas de un patrimonio por el fundador, esto es, a través de una fundación propiamente dicha, como a través de otras figuras.


Por ejemplo, en el Código Civil de Québec, sancionado el 15 de abril de 1987, coexiste la fundación junto con el puro patrimonio de afectación (art. 1297: "Los bienes de la fundación constituyen sea un patrimonio autónomo y distinto del fundador y de toda otra persona, sea el patrimonio de una persona moral") y la fiducia (Brierley) (sobre los negocios fiduciarios v. infra, Cap. XXVI).

LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO


a) El Código Civil

Cuando Vélez redacta su Código eran todavía muy actuales las ideas que habían llevado a los Estados europeos a reducir o, lisa y llanamente, a hacer desaparecer las limitaciones a la transmisión de la propiedad inmueble. De allí que Vélez prohibió las vinculaciones, desconoció la enfiteusis y el derecho de superficie, y admitió los censos y rentas sólo por el término de cinco años (art. 2614  y nota al art. 2503  ).


En cambio, en el inciso 5  , del artículo 33, se reconocía como personas de existencia posible a "Los establecimientos de utilidad pública, religiosos o piadosos, científicos o literarios [...]", con lo que admitía la existencia de las fundaciones, a las que, sin embargo, no destina otras disposiciones; por lo que, en definitiva, se regularon por las también escasas normas sobre asociaciones, ya estudiadas, y por la práctica administrativa y judicial.


Cabe señalar, aunque sea sabido, que las fundaciones, como las demás personas del artículo 33  , estaban sometidas a la autorización estatal (art. 45  ), como sucedía en Francia a partir de 1802.


Además, según algunos autores (Colmo, entre ellos), nada impedía que se atribuyeran bienes a determinada finalidad sin necesidad de constituir una persona jurídica. Así, se podía dar fondos para una beca, para el sostenimiento de una cátedra universitaria, para erigir un monumento, sin que detrás de ello hubiera una personificación; es lo que en el Derecho Romano se conocía como donaciones sub modo (Impert), y que en el derecho moderno nos parece que se subsumen en las donaciones con cargo.


De todos modos, el tema de las fundaciones no dio lugar a mayores preocupaciones doctrinarias ni legislativas.

b) Anteproyecto Bibiloni

El Anteproyecto Bibiloni incluía un capítulo destinado a las fundaciones dentro del título "De las personas jurídicas". Asimilaba las disposiciones que sobre la materia contenía el Código Civil alemán, considerando a las fundaciones como un "patrimonio" destinado a servir a la realización de la voluntad del fundador.

c) Proyecto de 1936

El Proyecto de Reforma de 1936 se limitó a seguir al Anteproyecto Bibiloni, con absoluta identidad en las disposiciones referidas a nuestro tema.
d) Proyecto Herrera - Saadi

En 1948 los entonces senadores Julio Herrera y Vicente Leónidas Saadi presentaron, ante su cámara, un proyecto que reglamentaba minuciosamente el régimen de las fundaciones. El referido cuerpo legal destacaba la función social de estos entes y, siguiendo los pasos del Anteproyecto Bibiloni y el Proyecto de 1936, conceptualizaba a las fundaciones como "un patrimonio separado destinado a asegurar el funcionamiento indefinido de la obra".

e) Anteproyecto de 1954

El Anteproyecto de 1954 enumeró dentro de las personas jurídicas a "las fundaciones religiosas o piadosas, científicas o literarias u otras que promovieran el bien común". El Anteproyecto tuvo el mérito de introducir, dentro de su normativa, una acabada regulación de estos institutos, preocupándose sobre todo por prever amplias facultades de fiscalización y contralor por parte del Estado.


f) Ley 17.711

La reforma operada al Código Civil  por la ley 17711  no dedica demasiada atención a las fundaciones, que sólo son enumeradas dentro de las personas jurídicas de carácter privado, estableciendo características comunes con las asociaciones (art. 33  ). Por lo demás, el nuevo texto del Código no establece ningún régimen especial para estas entidades, y salvo la previsión del tercer apartado del artículo 45  , su regulación legal aparece confundida con las de las asociaciones.

g) Resoluciones administrativas

Dentro de esta ligera recorrida histórica por los antecedentes normativos, que culminaron con la sanción de la ley 19836  , no podemos dejar de mencionar la importante tarea legislativa que cumplió la Inspección General de Justicia, que se traduce, entre otros, en el reglamento aprobado por resolución 116 del Ministerio de Justicia de la Nación del 28 de septiembre de 1967. El artículo 1.1. caracterizaba a la fundación como "la institución creada mediante el aporte de un patrimonio por un tercero llamado fundador, organizada para la realización de un determinado fin de bien común, sin propósito de lucro". Este cuerpo legal establecía importantes disposiciones en materia de forma del acto constitutivo, de integración del patrimonio y del gobierno interno de la fundación, reglamentando el funcionamiento del Consejo de Administración y del órgano ejecutivo.
 LA LEY 19.836

Por resolución 141 del Ministerio de Justicia de la Nación, de fecha 8 de abril de 1971, se creó una comisión de juristas que estudiaría y elaboraría un régimen general de las fundaciones.


Así, el 15 de septiembre de 1972 se sancionó la ley 19836  que, como norma complementaria del Código Civil  , regula el nacimiento, funcionamiento y control de las fundaciones.


El mérito inicial del nuevo plexo normativo es la caracterización de las fundaciones como personas jurídicas. Así es que, a partir del nuevo régimen, sólo a través de la creación de un nuevo sujeto de derecho se concibe el nacimiento de la fundación.


La fundación es pues, una persona jurídica, ya no sólo por estar incluida en la enumeración del artículo 33  del Código Civil, sino porque el artículo 1  de la ley 19.836 así lo establece.


A partir de ahora, examinaremos el texto legal vigente.

DEFINICIÓN LEGAL

El artículo 1  de la ley 19.836 dice que: "Las fundaciones a que se refiere el artículo 33  del Código Civil son personas que se constituyen con un objeto de bien común, sin propósito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o más personas, destinado a hacer posible sus fines. Para actuar como tales deben requerir la autorización prevista en el artículo 45  del citado Código".

CARACTERES

a) La fundación sólo se concibe como una persona jurídica

De acuerdo con lo prescripto por el artículo 33  y el artículo 1  de la ley 19.836, no existe posibilidad en nuestro ordenamiento jurídico de que existan fundaciones que no aparezcan como un sujeto de derecho independiente de la persona del fundador, con capacidad suficiente para adquirir derechos y contraer obligaciones.

b) La fundación nace de un acto jurídico unilateral

La persona (física o ideal) que pretenda dar vida a la fundación no necesita más que de su propia voluntad.


A diferencia de las restantes personas jurídicas de carácter privado (asociaciones, sociedades civiles o comerciales), no se necesita del concurso de varias voluntades para dar nacimiento al ente. La fundación carece de miembros; sólo tiene órganos de conducción y beneficiarios; por ello, para su nacimiento no se necesita de una unión (estable o permanente) de un grupo de personas físicas, sino solamente de la existencia de un sujeto del derecho (el fundador), quien se convierte en un extraño en relación con la entidad, cuando ésta obtiene la autorización para funcionar (162) .


Esa voluntad unilateral del fundador puede manifestarse a través de un "acto entre vivos" (v.gr., donación) o mortis causa (v.gr., un legado testamentario). Como sostenía Carbonnier, la fundación permite al ser humano (con su sola voluntad) "un refugio contra la soledad y aun contra la muerte misma, ya que le permite al sujeto proyectarse en fines hacia el futuro, y aun después de su desaparición física".

c) El fundador puede ser persona de existencia física o jurídica

Quien pretenda erigir una fundación puede ser una persona física o jurídica (v.gr., sociedad comercial). En nuestro medio, es común que, tanto importantes personalidades como poderosas corporaciones, se conviertan en fundadores y de esa forma complementen su actividad profesional o comercial, ayudando a la realización de un fin altruista.

d) Es necesario un acto de disposición a título gratuito por parte del fundador

Para dar vida a la fundación es necesario que ésta cuente con patrimonio propio (art. 33  ); por ello, no existe fundación sin la afectación de la totalidad o parte de los bienes del fundador, que a través de una donación o un legado pasan a integrar el patrimonio de la entidad. Es lo que se denomina "acto de dotación".


e) La fundación reconoce un fin de bien común no lucrativo

Al igual que las asociaciones, las fundaciones se distinguen por tender a un fin altruista y carecer de propósito de lucro. En la fundación es quizás, donde con mayor claridad puede apreciarse esta exigencia de la ley, ya que su razón de ser está marcada teleológicamente por este carácter benéfico hacia la comunidad.


Por ello, la mayoría de las legislaciones subordinan la autorización otorgada a estos entes al cumplimiento de fines socialmente estimables.


En cuanto a que no debe perseguir fines de lucro, tal cual lo expresa el artículo 1  , debe ser entendido en el sentido de que no ha de pretenderse un beneficio económico a distribuir directamente entre los beneficiarios.


Pero ello no excluye:


- las actividades económicas lucrativas que la fundación realice para la conservación de su patrimonio o la obtención de nuevos recursos. Así, la fundación tiene capacidad para realizar operaciones financieras (depósito de sus fondos líquidos en negocios bancarios, adquisición de acciones de sociedades anónimas, de títulos públicos, etc.) y en general para cualquier otro tipo de negocio autorizado por el acto fundacional aunque ese acto tenga en sí una finalidad lucrativa. De otro modo habría que concluir en que las fundaciones serían incapaces para realizar actos de comercio. Fácil es imaginar cuán rápidamente se agotarían los recursos de las fundaciones;


- que los beneficiarios puedan recibir ventajas mensurables económicamente; verbigracia, descuentos en compras, alimentos gratis, atención médica, etcétera, siempre que estén comprendidas en las previsiones que haya exteriorizado el fundador en el acto fundacional.


En definitiva, lo que la ley quiere es que la fundación no se transforme en una sociedad. Pero no excluye su capacidad para actuar en tráfico.

f) La fundación es autorizada y controlada por el Estado

La ley reproduce la exigencia de la autorización previa por parte del Estado para funcionar.


Al carecer de miembros, el control de la actividad de la fundación no puede estar a cargo de asociados, y ello hace necesario que el Estado asuma no solamente la responsabilidad de autorizar su funcionamiento, sino también la de controlar de cerca sus actos a fin de vigilar que se cumplan las finalidades estatutarias.


La efectiva vigilancia administrativa se torna actualmente más necesaria. Es frecuente que grandes corporaciones pretendan adoptar la estructura fundacional para desgravar impositivamente vastas fortunas o persigan la finalidad de interferir en las políticas económicas, educativas o culturales del propio país o de otros Estados. El orden público interno requiere un efectivo control de estas entidades, que asegure el cumplimiento del fin de bien común que declaran perseguir con su constitución.

EL ACTO FUNDACIONAL

a) Su naturaleza jurídica

La creación de una fundación se produce mediante un acto jurídico unilateral (manifestación de voluntad no recepticia) por medio del cual el fundador dispone de sus bienes para que pasen a formar parte del patrimonio de la entidad, redacta el estatuto y requiere su aprobación por parte del Estado.


En cuanto a la naturaleza jurídica del acto fundacional, doctrinariamente se han planteado distintas posturas: para algunos se trata de un "acto de creación" (Gierke - Koler), dado que la sola voluntad del fundador tendría efectos constitutivos y convertiría en sujeto de derecho al nuevo ente; otros, en cambio, consideran que lo único que convierte en persona jurídica a la fundación es el "acto de reconocimiento" estatal (Ferrara).


Para nosotros, sin perjuicio de la ulterior autorización para funcionar que otorga un tercero (el Estado), el acto fundacional en sí mismo es simplemente un acto jurídico unilateral de voluntad no recepticia (conf. Badenes Gasset), acto jurídico que (como cualquier otro) puede devenir ineficaz (no cumplir con sus efectos propios), por rechazarse la solicitud de autorización para funcionar. Se produciría entonces, la esterilidad del negocio jurídico por voluntad del Estado encargado del contralor de su contenido.


b) Constitución por actos entre vivos

El negocio fundacional, como hemos señalado, puede tener lugar por "actos entre vivos" o por "actos de última voluntad". En este sentido, el artículo 3  de la ley 19.836 establece que la constitución de fundaciones puede tener lugar por actos entre vivos o por "disposición testamentaria".


Si nos hallamos frente a un negocio jurídico "entre vivos", le serán aplicables, por vía analógica, las reglas inherentes a la donación, en cuanto a la capacidad exigida para ser fundador y para constituirse en fundación (arts. 1804  a 1808  ).


La capacidad requerida para ser fundador es la misma que la exigida para contratar. De tal forma, pesan sobre el fundador las incapacidades previstas en el artículo 1160  ; de allí que no pueden constituir fundaciones los incapaces de hecho, ni los religiosos profesos, sino cuando intervengan en el acto fundacional representando a sus congregaciones religiosas. Los comerciantes fallidos, como lo explicamos en otra parte de esta obra, no son incapaces de derecho para constituirse en fundadores, pero el acto de disposición que realicen será inoponible a sus acreedores en virtud del desapoderamiento de los bienes que se opera en la quiebra (v. supra, n. 381).


Tampoco podrán ser fundadores un cónyuge sin el consentimiento del otro, sobre bienes que pertenecen a la sociedad conyugal; los padres o tutores con relación a los bienes de sus hijos o pupilos, sin expresa autorización judicial, y los curadores con los bienes confiados a su administración.


Los menores desde los 18 años si trabajan en actividad honesta, o aun antes de esa edad, si obtienen título habilitante para el ejercicio de una profesión, pueden constituir fundaciones con los bienes obtenidos de su trabajo o profesión (arts. 128  , 275  , 283  y 1807, inc. 7  ).


Los menores emancipados podrán también erigir fundaciones con los bienes adquiridos a título oneroso (art. 134  ).


c) Momento de la dotación

El artículo 1806  establece que: "No puede hacerse donación a persona que no exista civil o naturalmente [...]", pero admite una lógica e importante excepción: "[...] Puede, sin embargo, hacerse a corporaciones que no tengan el carácter de personas jurídicas, cuando se hiciere con el fin de fundarlas y requerir después la competente autorización".


Esta última disposición tiene especial relevancia para nuestro tema. En efecto, el acto de dotación de bienes que implica el nacimiento de una fundación, se realiza normalmente antes que ella sea autorizada a funcionar por el organismo de contralor, y si bien hasta ese momento no tiene existencia legal como persona jurídica, la ley permite la "donación a persona futura" cuando se haga con el fin de crearla y requerir luego la autorización correspondiente.


d) Revocabilidad

El artículo 5  , ley 19.836, establece que las promesas de donación hechas por los fundadores podrán ser revocadas por ellos hasta la fecha de la resolución que otorga la personería jurídica a la fundación, mientras que sus herederos podrán revocarlas hasta el momento en que se presenta el estatuto y se peticiona la autorización para funcionar ante el organismo de contralor.


El acto fundacional, como lo hemos explicado, es un negocio jurídico que emana de una declaración de voluntad no recepticia, que puede ser revocada por el fundador en cualquier momento. Pero cuando la fundación obtiene la personería jurídica, se convierte en un ente completamente distinto de su creador, y los bienes con que este último dotó a la fundación se incorporan desde ese momento definitivamente, al patrimonio de la entidad; y el acto de dotación deviene entonces irrevocable.


Los herederos tampoco pueden contrariar la voluntad dispositiva del fundador desde que éste ha iniciado los trámites tendientes a obtener la autorización estatal de la entidad. La facultad de revocar la donación hasta la obtención de la personería jurídica no se transmite a los herederos.


Establece el artículo 6  de la ley en análisis, que la fundación tiene las acciones legales pertinentes para obtener el cumplimiento de las promesas de donación, y no pueden serle opuestas las excepciones previstas en los artículos 1793  y 1810  del Código Civil. De tal modo, luego de obtener la personería jurídica, la fundación podrá exigir judicialmente el cumplimiento de las promesas de donación, y no le serán oponibles la revocación tácita hecha por el fundador, ni los vicios de forma que contenga el acto de dotación.

e) Constitución mortis causae

Si el negocio fundacional se realiza por acto de última voluntad, regirán en principio las normas que regulan la sucesión testamentaria.


El principio general en esta materia es que podrán adquirir por testamento quienes, al menos, estén concebidos al tiempo de la muerte del testador y no sean declarados por la ley incapaces o indignos (art. 3733  ); pero el artículo 3735  establece que: "Pueden, sin embargo, recibir por testamento las corporaciones que no tengan el carácter de personas jurídicas cuando la sucesión que se les defiere o el legado que se haga, sea con el fin de fundarlas y requerir después la competente autorización".


De modo que el fundador puede, mediante institución hereditaria, afectar todo o parte de sus bienes a la creación de un ente que aún carezca de personería jurídica, siempre y cuando, claro está, no lesione la porción legítima de sus herederos forzosos.


Los herederos serán entonces quienes, cumpliendo con la manda testamentaria, tendrán la obligación de redactar los estatutos y solicitar la autorización para que funcione la entidad. El Ministerio Público se encargará de fiscalizar y ejecutar el cumplimiento de esta tarea junto con los herederos y el albacea testamentario (art. 32  , ley 19.836).


El artículo 33  de la Ley de Fundaciones establece que "si los herederos no se pusiesen de acuerdo entre sí o con el albacea en la redacción del estatuto y el acta constitutiva, las diferencias serán resueltas por el juez de la sucesión, previa vista al Ministerio Público y a la autoridad administrativa de contralor". Esta disposición tiende a asegurar el cumplimiento de la voluntad presunta del de cuius y evitar que el desacuerdo de los herederos o el mal desempeño del albacea, demore por largo tiempo o frustre el nacimiento de la fundación.

f) Formas requeridas para la constitución

En cuanto a la forma exigida para el acto fundacional, el artículo 2 de la ley 19.936 establece que "las fundaciones se constituyen por instrumento público o privado con las firmas certificadas por escribano público".


Si la constitución se realiza por acto entre vivos, será el fundador o un apoderado con poder especial quien suscriba el instrumento; si la fundación nace de un acto de última voluntad, el juez de la sucesión tendrá a su cargo determinar la persona que firmará el acto constitutivo.


Congruente con la disposición del artículo 45  del Código Civil, el artículo comentado impone la obligación de presentar el estatuto para su aprobación ante la autoridad administrativa de contralor.


Como ya lo hemos señalado al tratar las asociaciones, aunque normalmente aparecen juntos, el acto constitutivo y el estatuto no se confunden. En el primero, el fundador se identifica y asume las obligaciones necesarias para dotar de fondos suficientes a la entidad; el estatuto en cambio, será el instrumento que rija para siempre la vida interna de la fundación.


ESTATUTO

El estatuto deberá contener obligatoriamente los siguientes recaudos.

a) La identificación de los fundadores

Cuando se trate de personas de existencia visible, será menester consignar todos sus datos de identificación y filiación (nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión y número de documento de identidad), y en su caso, idénticos datos de los apoderados.


Cuando el fundador sea una persona jurídica, se deberá acreditar la existencia de la entidad presentando el instrumento (o copia certificada) que así lo acredita (contrato social-estatuto, etc.), con constancia de la inscripción ante el organismo de contralor, el acta o instrumento que acredite la representación de la persona física que se presente en su nombre, y el acta o instrumento que acredite la voluntad del ente para crear la fundación (acta de asamblea o directorio).


Con relación a esto último, creemos que sólo el órgano de gobierno de una persona jurídica (v.gr., la asamblea) podría válidamente manifestar la voluntad de crear una fundación, siempre claro está, que su objeto social así lo permita (art. 35  ). No obstante, en la práctica, a menudo el órgano de contralor exige solamente un pronunciamiento del órgano de dirección o administración.

b) Nombre y domicilio de la fundación

Por ser un atributo de la personalidad, el estatuto deberá establecer en forma clara la denominación y el domicilio de la fundación (164) .

c) Determinación del objetivo

Ya hemos señalado que las fundaciones, por imperio del artículo 33  , deben tener un objeto adecuado al bien común "preciso y determinado".


El objeto puede consistir en la asistencia económica, sanitaria, espiritual a determinadas personas o instituciones, o bien tender al estímulo, aliento, difusión de determinados conocimientos científicos o valores morales, mediante el otorgamiento de becas, realización de conferencias, publicaciones, reuniones, congresos, etcétera; como cualquier otra finalidad que tienda al bien común, entendiendo este requisito en forma amplia, como sinónimo de licitud.


d) Patrimonio inicial

Toda fundación debe tener "patrimonio propio" y "no depender exclusivamente de asignaciones del Estado" (art. 33  , Cód. Civ.). Pero para ser autorizada a funcionar, la fundación debe acreditar tener un "patrimonio inicial", que estará formado por los aportes efectuados en el acto de constitución o por las promesas de donación formuladas tanto por el fundador como por terceros.


La ley requiere que el capital se exprese en moneda nacional, y que se determine la forma de su integración. La norma no requiere un mínimo de capital inicial, estableciendo solamente que "es requisito para la autorización que el patrimonio inicial posibilite razonablemente el cumplimiento de los fines propuestos" (art. 2  , ley 19.836).


Al margen del capital efectivamente integrado, es común que la autoridad de contralor autorice el funcionamiento de la fundación, cuando ésta acredite una "capacidad potencial" para cubrir sus fines, lo que se evaluará en función de los antecedentes de los fundadores y del personal contratado por la entidad, como así también teniendo en cuenta las características del programa a desarrollar.

e) Plazo de duración

Badenes Gasset señala a la estabilidad del ente como una característica de la fundación; de allí que en principio deba ser concebida como una institución perpetua.


Sin embargo, tal característica no es considerada esencial por todos los autores. Así, algunos consideran que una fundación puede tener por objeto una finalidad altruista inmediata y efímera, como puede ser socorrer a las víctimas de un terremoto, o como la constituida para celebrar los quinientos años del descubrimiento de América, que menciona Alpa; y Koler (citado por Badenes Gasset) concibe las fundaciones a término.


En nuestro derecho positivo, la ley exige que en el estatuto se mencione el plazo de duración de la fundación, con lo cual se desconoce el carácter permanente que suele atribuirse a estos entes. De todos modos, la duración puede fijarse en una cantidad indeterminada de años (99 años es una práctica habitual), y nada impide que antes de la conclusión del término se decida su prórroga.


f) Organización del Consejo de Administración

En el acto constitutivo se debe designar el primer Consejo de Administración, el cual puede estar integrado por los fundadores o por terceros. La ley impone que el estatuto organice su funcionamiento. No es necesario, sin embargo, reglamentar las funciones de los órganos menores de la entidad (comité ejecutivo, órgano de contralor); simplemente se requiere que el estatuto prevea la delegación de facultades del Consejo en otros órganos (art. 14  , ley 19.836).

g) Cláusulas atinentes al funcionamiento de la entidad

Evidentemente, al organizar el desempeño de los distintos órganos de gobierno de la entidad, el estatuto deberá establecer el régimen de reuniones, quórum, distribución de funciones, y los deberes y atribuciones de cada uno de ellos.


h) Procedimiento y régimen para la reforma del estatuto

Es sumamente importante que el estatuto establezca claramente el procedimiento a seguir para su modificación. En las fundaciones, cualquier cambio o reforma del estatuto cobra especial relevancia, ya que implica ciertamente modificar la voluntad del fundador que fue quien redactó las bases de la fundación.


En principio es común otorgar al Consejo de Administración, la facultad de modificar -por mayoría de miembros- el estatuto en todas sus partes, salvo en aquellas disposiciones que se refieran al objeto de la fundación, el cual sólo podrá ser modificado cuando haya llegado a ser de cumplimiento imposible (art. 25  , ley 19.836).


Es lógico que así ocurra; la fundación ha sido creada y autorizada teniendo en cuenta una determinada finalidad, y los terceros que colaboran con ella están obligados a respetar la voluntad originaria del fundador y deben evitar que, so pretexto de modificaciones funcionales, se pretenda desviar el curso de acción de la entidad.

i) Fecha de cierre del ejercicio anual

Es una exigencia formal, común a todas las personas jurídicas.

j) Régimen de disolución y liquidación de la entidad

La disolución del ente requerirá, salvo disposición contraria del estatuto, el voto de dos tercios de los miembros del Consejo de Administración, y trae aparejado el destino de los bienes de la entidad, que deberán entregarse a una institución de carácter público o a una persona jurídica de carácter privado que tienda al bien común, que no posea fin de lucro y se domicilie en la República; salvo cuando se trate de fundaciones extranjeras, ya que los recursos que la entidad matriz ha afectado para el funcionamiento en nuestro país podrán volver a su lugar de origen. En ambos casos se requiere siempre la aprobación previa de la autoridad de contralor.


k) Plan trienal de actividades

Junto con su estatuto, al requerir la autorización para funcionar, la fundación debe presentar un plan de actividades para los primeros tres años. Esto consiste en una descripción sintética de los actos que se propone realizar la entidad en dicho período: reuniones, conferencia, asistencia económica o espiritual, otorgamiento de becas, etcétera.


LOS ÓRGANOS DE GOBIERNO

La ley 19836  reglamenta el funcionamiento de dos órganos de gobierno de la fundación: el Consejo de Administración y el Comité Ejecutivo.

a) El Consejo de Administración

Es el órgano máximo de la fundación y, en principio, concentra todas las funciones que, para el gobierno de la entidad, le otorga el estatuto. Los fundadores, al redactar el estatuto, pueden reservarse la facultad de ocupar cargos en el Consejo, como así también la de reemplazar a los consejeros cuando caduquen sus mandatos o en caso de vacancia (art. 14  , ley 19.836).


En el acto constitutivo se puede designar el primer Consejo de Administración, el cual puede estar integrado por los fundadores o por terceros; la designación puede ser delegada también a instituciones públicas o privadas sin fines de lucro (art. 12  , ley 19.836).


El Consejo admite la existencia de miembros permanentes o temporarios; es posible que el estatuto prevea que determinadas decisiones requieran siempre la aprobación de los primeros, como así también que sean los miembros permanentes quienes designen a los temporarios (art. 13  , ley 19.836).


La remoción de los miembros de este órgano se produce con el voto de por lo menos las dos terceras partes de sus integrantes. Es posible también determinar un régimen de caducidad automática de los mandatos en caso de ausencias reiteradas y no justificadas a las reuniones (art. 17  , ley 19.836).


Cuando se produjera la vacancia de los cargos, que hiciera imposible el funcionamiento del cuerpo, y no se pueda, según las provisiones del estatuto, designar nuevos miembros o los designados rehusaren aceptar los cargos, será la autoridad administrativa de contralor quien procederá a reorganizar el gobierno de la fundación designando a las nuevas autoridades o modificando el estatuto si fuera necesario (art. 18  , ley 19.836).


La ley 19836  se ha preocupado por resaltar que el cargo de consejero es estrictamente honorario. Esta gratuidad se compadece con la ausencia de fines de lucro de la fundación y con la labor altruista que se espera de quienes se ocupan de conducirla (art. 20  , ley 19.836).


Las obligaciones y derechos de los miembros del Consejo surgen de las propias disposiciones del estatuto, rigiendo en forma subsidiaria las reglas del mandato (art. 20  , ley cit.).

b) El Comité Ejecutivo

Como dijimos, el Consejo de Administración es el órgano máximo de la fundación y concentra todas las funciones y potestades para el gobierno de la entidad, pero el estatuto puede prever la delegación del manejo cotidiano de aquélla en un "comité ejecutivo" integrado por miembros del Consejo, o delegando en terceros (miembros o no del Consejo) facultades ejecutivas; éstos ostentarán el cargo de "apoderados", "gerentes", etcétera.


El Comité Ejecutivo actuará entre los períodos de reuniones ordinarias del Consejo, ya que normalmente será un desmembramiento de este último órgano y obrará siguiendo sus lineamientos.


El cargo dentro del Comité Ejecutivo o la delegación de funciones a personas contratadas supone, de por sí, la dedicación propia de un dependiente de la entidad que justifica la correspondiente remuneración a sus servicios.


Como vemos, el Comité Ejecutivo es un órgano no indispensable para la existencia de la fundación, pero en la práctica es de gran utilidad, ya que aunque el Consejo se reúna periódicamente, la entidad necesita ser eficientemente dirigida por personas que diariamente atiendan sus necesidades y procuren el cumplimiento de sus fines.


c) Otros posibles órganos de la fundación

El cuerpo legal que analizamos sólo prevé la existencia de los dos órganos que acabamos de mencionar; sin embargo, es frecuente que existan, cuando la magnitud de la fundación lo requiera, diversas comisiones para atender a cada una de las actividades propuestas en el plan de acción de la entidad.


Así también, nada obsta a la existencia de un órgano de contralor, que puede tomar el nombre de "comisión revisora de cuentas" o "sindicatura", integrado por miembros del consejo o por terceros. Este órgano se encargará de fiscalizar las cuentas de la entidad y el correcto empleo de los fondos destinados a la fundación.


d) Su funcionamiento y régimen de reuniones

Tanto el funcionamiento del Consejo de Administración, del Comité Ejecutivo como de los demás órganos de la entidad se rigen por las disposiciones del estatuto, pero la ley 19836  establece algunas normas de carácter supletorio.


El artículo 15  determina que el quórum será el de la mitad más uno de sus integrantes, debiendo llevarse un libro de actas de cada órgano. Las decisiones se tomarán por mayoría absoluta de los miembros presentes y, en caso de empate, el presidente del cuerpo tendrá doble voto. Estas mayorías no se requieren para elegir nuevos integrantes del Consejo de Administración cuando su concurrencia se hubiere tornado imposible (art. 16  , ley 19.836).


Existen sesiones ordinarias y extraordinarias del Consejo de Administración. Las primeras se celebran periódicamente para atender asuntos corrientes de la marcha de la entidad (v.gr., inversión de fondos recibidos, evaluación de las actividades, etc.); las segundas son citadas por el presidente por propia decisión o a pedido de los consejeros, y se convocan generalmente para resolver aspectos de importancia institucional (v.gr., reformas estatutarias, disolución de la entidad, cambio del plan de actividades, etc.). Dentro de los ciento veinte días de clausura del ejercicio anual, se deberá celebrar una sesión anual especial a efectos de considerar la memoria, el balance general y el estado de resultados correspondientes a ese ejercicio (art. 26  , ley 19.836).

LOS BENEFICIARIOS

a) Introducción

Los beneficiarios constituyen el sustrato personal de la fundación. Su identificación puede ser hecha de distintas maneras, según haya una mayor o menor individualización; así, verbigracia, se puede constituir una fundación para el sostenimiento de la cátedra de Microbiología de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires (individualización precisa), para contribuir a la rehabilitación de los lisiados, o para ayudar a los indigentes (individualización por pertenencia a un grupo).


Los beneficiarios no forman parte de la fundación, pero constituyen su "razón de ser".

b) La reclamación de los beneficios

Una de las cuestiones más arduas en esta materia es determinar si el o los beneficiarios tienen o no alguna acción para reclamar el cumplimiento de la finalidad de la fundación, y en concreto, para obtener personalmente los beneficios previstos.


Sin duda que en un primer enfoque la cuestión se vincula con la mayor o menor individualización del o de los beneficiarios.


Si el beneficiario está directamente individualizado, como, por ejemplo, en los casos antes citados, la cátedra de Microbiología de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, parece necesario reconocer que existe una suerte de derecho subjetivo que merecería amparo judicial si los administradores de la fundación no dieran acabado cumplimiento a las mandas del fundador.


Pero supongamos lo que en nuestro medio es más común, esto es, la fundación con finalidad altruista sin mayor determinación de beneficiarios (los pobres, los lisiados, los afectados de sida). ¿Puede cualquier enfermo de sida reclamar ante la justicia para obtener los beneficios de la fundación destinada a asistirlo?


En estos casos la solución parece encontrarse en el reconocimiento de un interés legítimo, que si bien no habilita para accionar judicialmente reclamando el beneficio, sí autoriza a denunciar ante la autoridad de contralor el incumplimiento de las finalidades de la fundación.


EL CAMBIO DE OBJETO Y LA IMPOSIBILIDAD DE SU CUMPLIMIENTO

La fundación es creada y obtiene la autorización para funcionar en vista al cumplimiento de la finalidad expresada en el estatuto. Así la ha concebido su fundador; en virtud de ello el Estado le otorgó personería jurídica, y los terceros que realizaron donaciones o colaboran con la entidad, lo hacen en el convencimiento de ayudar al cumplimiento de esa finalidad.


Por estas razones, el artículo 29  , ley 19.836, establece que el objeto de la fundación sólo puede modificarse cuando éste ha llegado a ser de cumplimiento imposible. En dicho caso, la reforma del estatuto requerirá al menos el voto favorable de los dos tercios de los miembros del Consejo de Administración.


El Consejo determinará la necesidad del cambio de objeto, alegando la imposibilidad de su cumplimiento, y requerirá al organismo de contralor la autorización del nuevo objeto propuesto, de modo que será este último quien, en definitiva, fijará la nueva finalidad del ente procurando respetar, sobre todo, la voluntad del fundador (art. 36, inc. a  ).


Existe en la ley 19836  un evidente propósito de privilegiar la perdurabilidad de la fundación y su obra. En efecto, si esa persona jurídica nace de la voluntad unilateral de su fundador, quien a través del acto de dotación crea el ente y requiere la autorización para funcionar, sus órganos de gobierno carecen en principio de facultades para dedicar su patrimonio a una actividad distinta.


De tal modo, cuando el objeto de la fundación llegare a ser de cumplimiento imposible (v.gr., por falta de recursos necesarios), la ley establece un riguroso régimen de mayoría en las decisiones del Consejo de Administración, y faculta al mismo organismo que autorizó su funcionamiento a disponer el nuevo objeto de la entidad o, en su caso, la fusión con otras fundaciones de "objeto análogo". Ante la imposibilidad total de continuar la actividad del ente, el Consejo de Administración puede disponer su disolución con una mayoría de dos tercios de sus integrantes, destinando el remanente de su patrimonio a una entidad de carácter público o a una persona jurídica de carácter privado, sin fines de lucro y domiciliada en la República, salvo que se tratare de fundaciones extranjeras para las cuales no rige esta limitación. Todo esto, previa aprobación del organismo de contralor (art. 30  , ley 19.836).

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